利用未公開信息交易罪作為一個新罪名，從其誕生至今，已有兩年多時間，真正獲罪領(lǐng)刑至今僅有一人：2011年5月，長城基金管理有限公司旗下原基金經(jīng)理韓剛，被深圳市福田區(qū)人民法院判處有期徒刑1年，沒收其違法所得并處罰金31萬元。除此以外，江湖上盛傳還有幾名原基金大佬，尤其是眼下熱議的交銀施羅德基金原投資總監(jiān)李旭利，據(jù)傳其已被公安機關(guān)刑事拘留，在不久的將來也許會步韓剛后塵——領(lǐng)罪受罰。

兩年多的時間里，只有一人踩中利用未公開信息交易罪的“地雷”，這或許不是立法者當(dāng)初的預(yù)想，但很可能的情況是，被追究刑事責(zé)任的僅僅只是那些基金業(yè)的從業(yè)者，而法條的其他市場主體卻似乎絲毫沒有受到影響。

何以至此？這就涉及法律的不周延問題。這些所謂的“精英”人士以身試法是不幸的，但更為不幸的則是相關(guān)法律的不周延。

利用未公開信息交易罪初衷是為了打擊基金行業(yè)中的“老鼠倉”行為。2008年4月21日，中國證監(jiān)會開出了“老鼠倉(Rat Trading)”的第一張罰單，取消了唐建和王黎敏兩人的基金從業(yè)資格、沒收全部非法所得并各處罰款50萬元，并對唐建實施終身市場禁入，對王黎敏實施7年市場禁入。“老鼠倉”并不是法律專業(yè)語匯，而是國外證券術(shù)語的舶來品，基金行業(yè)中的“老鼠倉”是指基金經(jīng)理或?qū)嶋H控制人在用公有資金拉升股價之前，先用自己個人(機構(gòu)負責(zé)人、操盤手及其親屬、關(guān)系戶)的資金在低位建倉，待用公有資金拉升到高位后，個人倉位率先賣出獲利，而機構(gòu)和散戶的資金可能會因此而套牢。基金“老鼠倉”行為具有嚴重的社會危害性，但是由于該行為不屬于內(nèi)幕信息，無法用刑法第180條內(nèi)幕交易罪和泄露內(nèi)幕交易罪對此進行刑事處罰。因此而2009年2月28日，全國人大常委會正式通過了《刑法修正案(七)》，在刑法第180條增加了一款作為刑法第180條之一。2009年10月16日，最高院和最高檢公布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法修正案(七)〉確定罪名的補充規(guī)定(四)》，將該條罪名確定為利用未公開信息交易罪，從而使追究基金“老鼠倉”的刑事責(zé)任有了法律依據(jù)。

筆者為了研究利用未公開信息交易的問題，查閱了大量的中外文資料，在美國、歐盟、日本等發(fā)達國家的刑事法律中，多是內(nèi)幕交易罪，而并沒有利用未公開信息交易罪。將“未公開信息”納入刑法進行調(diào)整，應(yīng)屬我國法律的首創(chuàng)。分析其原因，最主要的就是我們的立法還不夠完善，對“內(nèi)幕信息”的界定還不夠周延，目前《證券法》和《禁止證券欺詐行為暫行辦法》對“內(nèi)幕信息”作出了列舉式的規(guī)定。但是“未公開信息”的范圍包括哪些，并沒有在法律中予以規(guī)定。實際上，依筆者之見，在將來證券法修改時，完全可以將“未公開信息”并入“內(nèi)幕信息”。刑法中也完全可以將利用未公開信息罪并入內(nèi)幕交易罪。

利用未公開信息交易罪還有許多值得探討的地方，比如犯罪主體的范圍、利用的定義、舉證責(zé)任的分配以及刑罰處罰的輕重等，都是具體實務(wù)中的難題?；蛟S正是因為這些原因，最終真正能成案判決的少之又少。

(作者系上海市君悅律師事務(wù)所合伙人助理、實習(xí)律師，專注于經(jīng)濟犯罪的預(yù)防、研究和辯護，美國美利堅大學(xué)華盛頓法學(xué)院國際訪問學(xué)者)