2013年4月27日下午，新華都集團(tuán)董事長(zhǎng)陳發(fā)樹訴紅塔集團(tuán)有限公司(簡(jiǎn)稱：紅塔集團(tuán))云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案在最高人民法院開庭審理，這意味著陳發(fā)樹和紅塔的官司進(jìn)入到了新的階段。

此案始于2009年。陳發(fā)樹通過(guò)他名下的新華都實(shí)業(yè)集團(tuán)，想獲得國(guó)有制藥公司——云南白藥集團(tuán)的6600萬(wàn)股股票，這筆交易原本可使他以12%以上的持股比例成為云南白藥的第二大股東。向他轉(zhuǎn)讓這筆股份的是云南紅塔煙草集團(tuán)旗下負(fù)責(zé)多元化投資的全資子公司——紅塔集團(tuán)。

根據(jù)中國(guó)管理國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的相關(guān)法律規(guī)定，此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓已獲得中國(guó)煙草總公司的許可。當(dāng)陳發(fā)樹和紅塔集團(tuán)順利簽訂了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并將22億元的巨額轉(zhuǎn)讓費(fèi)匯入指定銀行賬戶后28個(gè)月，中國(guó)煙草總公司卻突然阻止了這筆交易，理由是“防止國(guó)有資產(chǎn)流失。

據(jù)相關(guān)媒體稱，這可能是新中國(guó)迄今為止最大的股權(quán)交易糾紛案。

這筆交易給陳發(fā)樹股權(quán)收購(gòu)生涯留下了灰色記憶。幾經(jīng)周折，他一怒之下，于2011年12月8日，在云南省高級(jí)人民法院將紅塔集團(tuán)告上法庭，并聲稱要死磕到底。

但據(jù)經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)記者獲得的一審判決書內(nèi)容看，陳發(fā)樹可謂“慘敗”

在判決書中，陳發(fā)樹方面希望法院支持紅塔集團(tuán)繼續(xù)履行簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議；要求云南紅塔完善申報(bào)材料的請(qǐng)求；并判請(qǐng)?jiān)颇霞t塔賠償其11.6億損失；以及要求被告承擔(dān)案件受理費(fèi)等訴訟請(qǐng)求，均被云南省高院駁回。僅承認(rèn)《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議；合法有效。

當(dāng)經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)記者向新華都集團(tuán)高管打探一審敗訴后，陳發(fā)樹具體有哪些反應(yīng)時(shí)，新華都的高管們均選擇了三緘其口——他們害怕觸碰老板的“傷口”

據(jù)有關(guān)人士透露，陳發(fā)樹很少在員工和外人面前袒露自己對(duì)此案的看法，曾有人就此事詢問(wèn)他，被他當(dāng)面“堵回去了”，此后大家都不太愿意觸碰這個(gè)話題。“他很低調(diào)，不希望被人關(guān)注和議論，”陳發(fā)樹代理律師李慶說(shuō)。

事與愿違，此案不可避免地已引起輿論風(fēng)波，陳發(fā)樹本人一如既往的保持沉默，沒(méi)人知道他對(duì)此案的具體看法。

新華都集團(tuán)原定于5月9日就此案在北京召開新聞發(fā)布會(huì)，并宣布陳發(fā)樹會(huì)到場(chǎng)和記者見(jiàn)面，但隨后又宣布新聞發(fā)布會(huì)推遲，原因是“沒(méi)有準(zhǔn)備好材料”

法定義務(wù)還是約定義務(wù)？

在云南省高院起訴紅塔集團(tuán)那一場(chǎng)輿論戰(zhàn)中，陳發(fā)樹甚至被有的人認(rèn)為他是在為中國(guó)民營(yíng)企業(yè)爭(zhēng)取平等法律地位。但很顯然，這并不能影響到法院的判決，他敗訴了。

陳發(fā)樹方面認(rèn)為，云南省高院一審判決混淆了陳發(fā)樹訴請(qǐng)判令紅塔有限公司全面繼續(xù)履行合同義務(wù)中“履行合同所有報(bào)批手續(xù)”和“批準(zhǔn)后配合辦理股份過(guò)戶手續(xù)”兩個(gè)不同義務(wù)。

李慶律師對(duì)于法院一審判決存有異議。他稱：“一審判決是以未經(jīng)財(cái)政部批準(zhǔn)不能過(guò)戶為由駁回原告將過(guò)戶申請(qǐng)報(bào)送財(cái)政部的訴訟請(qǐng)求，判非所請(qǐng)；是無(wú)視被告的合同義務(wù)將過(guò)戶申請(qǐng)報(bào)送財(cái)政部，將被告與其母公司之間的內(nèi)部報(bào)批行為視為履約，混淆概念。

在云南省高院一審敗訴后，最高院成為陳發(fā)樹將最后的希望。

本次上訴至最高院，陳發(fā)樹方面要求維持原判決第一項(xiàng)，即：陳發(fā)樹與云南紅塔集團(tuán)有限公司2009年9月10日簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效；改判云南紅塔集團(tuán)繼續(xù)履行其與原告2009年9月10日簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合立即采取有效措施，就本案股份轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)報(bào)送至財(cái)政部審批；改判確認(rèn)云南紅塔因違約給原告已經(jīng)造成的和可能繼續(xù)造成的損失，損失共計(jì)1165893450元；改判云南紅塔集團(tuán)負(fù)擔(dān)本案一審、二審案件受理費(fèi)16968480元。

陳發(fā)樹方面在一審的第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求也是：“確認(rèn)被告與原告簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，判令其全面繼續(xù)履行。

對(duì)此，云南省高院一審判決在認(rèn)定《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效的同時(shí)，認(rèn)為：“根據(jù)《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第三十條‘本協(xié)議自簽訂之日起生效，但須獲得有權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實(shí)施’的約定，本案的股份轉(zhuǎn)讓只有在獲得有權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)同意后方能實(shí)施，但目前，本案的股股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并未獲得有權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，因此，對(duì)陳發(fā)樹訴請(qǐng)判令紅塔有限公司繼續(xù)全面履行該《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的請(qǐng)求，本院不予支持。

這讓陳發(fā)樹方面無(wú)法接受，他們認(rèn)為，無(wú)論根據(jù)合同約定還是《國(guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱“暫行辦法》)的規(guī)定，本案股份轉(zhuǎn)讓只有得到財(cái)政部批準(zhǔn)之后才能實(shí)施(即辦理股份過(guò)戶手續(xù))。

在此問(wèn)題上，雙方在“法定義務(wù)”還是“約定義務(wù)”上存在分歧。

如果是法定義務(wù)，那紅塔集團(tuán)直接上報(bào)給上級(jí)單位紅塔煙草就行了。如果是約定義務(wù)，那么紅塔集團(tuán)必須及時(shí)上報(bào)至財(cái)政部。

4月27日，在最高院的二審時(shí)，雙方律師也就此展開辯論，各持己見(jiàn)。

陳發(fā)樹訴請(qǐng)判令紅塔集團(tuán)繼續(xù)全面履行合同的訴訟請(qǐng)求，其主要意圖是要求紅塔集團(tuán)及時(shí)將股份轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)報(bào)送到財(cái)政部審核批準(zhǔn)，而不是立即將股份過(guò)戶到陳發(fā)樹名下。

作為被告的紅塔集團(tuán)方面則認(rèn)為，雖然國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)需要財(cái)政部批，但前提是上級(jí)主管單位說(shuō)需要過(guò)戶才需要批。如果上級(jí)主管單位說(shuō)不過(guò)戶了，那就不需要財(cái)政部批。他們自己的上級(jí)主管單位就可以批了。

根據(jù)4月27日一名在最高院庭審現(xiàn)場(chǎng)的知情者向本報(bào)記者透露：“在最高院庭審時(shí)，法官就此向陳發(fā)樹代理律師提出了一個(gè)假設(shè)，如果財(cái)政部最后沒(méi)有批準(zhǔn)這項(xiàng)股權(quán)交易，那將會(huì)怎樣？陳發(fā)樹的代理律師回答，那要看財(cái)政部不批的理由是否成立，如果成立，就自認(rèn)倒霉，但云南紅塔同樣有責(zé)任，將會(huì)向云南紅塔提出違約訴訟。

行政行為還是股東行為？

最高院對(duì)云南白藥股份轉(zhuǎn)讓權(quán)有效性如何認(rèn)定，對(duì)本案至關(guān)重要。

陳發(fā)樹認(rèn)為，是否有效力的決定權(quán)在于國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)——財(cái)政部，這回到了另一個(gè)具有爭(zhēng)議的話題——到底誰(shuí)是國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)？

2012年1月19日，紅塔集團(tuán)在給陳發(fā)樹方面的《通知》中提到，“現(xiàn)上級(jí)主管單位批復(fù)不同意本次股份轉(zhuǎn)讓，本次轉(zhuǎn)讓的條件不成就。

但陳發(fā)樹方面認(rèn)為，這是紅塔集團(tuán)用“上級(jí)主管單位”偷換了“國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”

陳發(fā)樹的法律依據(jù)是2004年6月14日，財(cái)政部發(fā)布的《財(cái)政部關(guān)于煙草行業(yè)國(guó)有資產(chǎn)管理若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中對(duì)中煙總公司下屬企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有具體規(guī)定：“中國(guó)煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，業(yè)主評(píng)估價(jià)值在1億元以上、多種經(jīng)營(yíng)在2億元以上的，由各單位逐級(jí)上報(bào)到中國(guó)煙草總公司，由中國(guó)煙草總公司報(bào)財(cái)政部審批。

本案股權(quán)交易標(biāo)的金額超過(guò)22億元，有權(quán)審批本案所涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)是財(cái)政部，而不是中國(guó)煙草總公司。

對(duì)此，紅塔集團(tuán)代理律師給出法律依據(jù)的是《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第9條，“財(cái)政部可以授權(quán)所出資企業(yè)制定所屬企業(yè)的國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法，因此中國(guó)煙草總公司具有否決此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。

在陳發(fā)樹方面看來(lái)，這并不是有力的法律依據(jù)。

在審理完上述爭(zhēng)議點(diǎn)后，法庭又面臨新的問(wèn)題需要審理：既然“不同意的批復(fù)”是云南紅塔的上級(jí)主管單位的行為，而不是有權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管行為，那么是否需要追加中煙總公司等三單位為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人？

在最高人民法院庭審時(shí)，陳發(fā)樹方再次要求追加中國(guó)煙草總公司為第三人。2012年在云南省高院開庭審理時(shí)，陳發(fā)樹方面已將矛頭對(duì)準(zhǔn)了中煙總公司，申請(qǐng)將中煙總公司作為第三利害關(guān)系人，但未獲法院支持。

云南省高院在一審判決中認(rèn)為：“本案當(dāng)事人因2009年9月10日《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的履行而發(fā)生的合同糾紛，該協(xié)議的雙方當(dāng)事人為紅塔有限公司及陳發(fā)樹，中煙總公司、云南中煙公司及紅塔煙草集團(tuán)有限責(zé)任公司并不是該協(xié)議的當(dāng)事人，且《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》也為約定三單位的權(quán)力義務(wù)。而該三單位對(duì)《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的審判則屬于按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定行使國(guó)有資產(chǎn)出資人的權(quán)利和履行相應(yīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管職責(zé)的行為，與本案當(dāng)事人爭(zhēng)議的合同糾紛屬于不同行的法律關(guān)系。因此，對(duì)于該追加申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。

“不追加中煙總公司等作為第三人，理由牽強(qiáng)，是在偏袒國(guó)企?！崩顟c律師稱。

在此次最高院的二審，紅塔集團(tuán)代理律師堅(jiān)持認(rèn)為，中煙總公司與陳發(fā)樹之間沒(méi)有任何合同關(guān)系，故此不能加為第三人。并且認(rèn)為，在這筆交易中沒(méi)有任何過(guò)失行為，它只是在履行保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)不是行政行為，而是股東行為。

這讓陳發(fā)樹方面抓住了“辮子”，既然中煙總公司的本次股份轉(zhuǎn)讓權(quán)交易“不同意”屬于股東行為，那么傳達(dá)的只是企業(yè)無(wú)法履行。故此，紅塔依然沒(méi)有履行合同所有手續(xù)。

陳發(fā)樹方面認(rèn)為紅塔的上級(jí)單位——中國(guó)煙草總公司、云南省中煙工業(yè)總公司、紅塔煙草(集團(tuán))有限責(zé)任公司在云南白藥股權(quán)交易中，無(wú)權(quán)審批本案所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，同時(shí)涉嫌人為阻斷了審批材料從本部到財(cái)政部的遞呈，是“越俎代庖”的行為。

誰(shuí)有話語(yǔ)權(quán)？

讓人費(fèi)解的是，紅塔集團(tuán)迄今為止都沒(méi)有對(duì)此案在公開媒體上表態(tài)，一直保持沉默。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)記者通過(guò)各種渠道打聽(tīng)到紅塔集團(tuán)的法律顧問(wèn)——北京德恒律師事務(wù)所王葳律師時(shí)，她讓記者聯(lián)系另一位名叫周冰的代理律師，但該律師以無(wú)法核實(shí)記者身份為由拒絕了采訪，并拒絕提供傳真號(hào)碼及其他有效聯(lián)系方式。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)記者撥通了紅塔集團(tuán)宣傳系統(tǒng)的電話，一名工作人員告訴記者，這個(gè)案件只能聯(lián)系云南中煙工業(yè)公司，而紅塔“沒(méi)有任何發(fā)言權(quán)”

他告訴記者：“紅塔作為云南中煙公司的下轄企業(yè)，只能管理好自己的生產(chǎn)和品牌，涉及到大型的投資項(xiàng)目完全是云南中煙公司全權(quán)負(fù)責(zé)。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)記者數(shù)次撥通云南中煙公司黨群工作部的電話，始終無(wú)人接聽(tīng)。

根據(jù)相關(guān)資料顯示，云南中煙公司于2011年1月27日成立，由原云南中煙工業(yè)公司更名改制而成，目前是全國(guó)最大的省級(jí)中煙工業(yè)公司。

該公司受國(guó)家煙草專賣局(中國(guó)煙草總公司)委托，對(duì)云南煙草工業(yè)系統(tǒng)國(guó)有資產(chǎn)行使出資人權(quán)利，經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有資產(chǎn)，承擔(dān)保值增值責(zé)任。

目前，公司下轄紅塔煙草(集團(tuán))有限責(zé)任公司、紅云紅河煙草(集團(tuán))有限責(zé)任公司及云南中煙物資(集團(tuán))有限責(zé)任公司、云南煙草科學(xué)研究院、云南煙草國(guó)際有限公司等直屬單位。

究竟誰(shuí)在云南白藥股份轉(zhuǎn)讓權(quán)交易案中具有發(fā)言權(quán)？這可能也是陳發(fā)樹未來(lái)面對(duì)的問(wèn)題。