阿里巴巴等中概股赴美上市備受爭議的VIE架構(gòu)，隨著37號(hào)文的下發(fā)，迎來實(shí)質(zhì)性的利好。而看似簡單的幾處調(diào)整，同時(shí)對(duì)境內(nèi)居民的海外投資打開了巨大的窗口。

7月14日，國家外匯管理局的一紙新文件《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)）（“37號(hào)文”）引發(fā)了資本市場的巨大關(guān)注。這個(gè)被業(yè)內(nèi)稱之為“37號(hào)文”的新規(guī)定，讓此前的“75號(hào)文”同時(shí)廢止。

相比于75號(hào)文，37號(hào)文在定義、特殊目的公司范圍、境內(nèi)居民境外投資、融資以及返程投資、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃登記、各項(xiàng)登記程序、處罰依據(jù)與措施等方面均進(jìn)行了較大的調(diào)整。這讓長期以來在政策方面受限的境內(nèi)居民境外投融資和返程投資終于迎來突破口。

據(jù)悉，一些信托公司、PE機(jī)構(gòu)已經(jīng)伺機(jī)而動(dòng)，迅速成立了研究小組，研究37號(hào)文對(duì)海外投融資帶來的影響，并有一些機(jī)構(gòu)開始篩選其中的投資機(jī)會(huì)。

事實(shí)上，SPV（特殊目的公司）的作用巨大，境內(nèi)企業(yè)在境外設(shè)立SPV者眾多，尤其是中概股等公司擬尋求海外上市融資的公司，這幾乎成為了標(biāo)準(zhǔn)的做法。很多國內(nèi)民營企業(yè)，比如新浪、搜狐、網(wǎng)易，都是通過境外的SPV，將境內(nèi)公司變?yōu)橥赓Y企業(yè)，再進(jìn)行海外上市。

重新定義SPV

7月14日，國家外匯管理局在其官方網(wǎng)站發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)）（下稱“37號(hào)文”）及其附件《返程投資外匯管理所涉業(yè)務(wù)操作指引》和《資本項(xiàng)目直接投資外匯業(yè)務(wù)申請(qǐng)表》。

尤其值得一提的是，37號(hào)文指出：“本通知自發(fā)布之日起實(shí)施”，75號(hào)文同時(shí)廢止，之前相關(guān)規(guī)定與37號(hào)文內(nèi)容不一致的，以37號(hào)文為準(zhǔn)。業(yè)內(nèi)人士稱，37號(hào)文與75號(hào)文相比，有諸多較大的調(diào)整，有望為境內(nèi)居民境外投融資和返程投資打開多扇窗口。

37號(hào)文最為顯著的變化，就是對(duì)“特殊目的公司”（SPV）的定義進(jìn)行了擴(kuò)展。在原規(guī)定75號(hào)文中，“特殊目的公司”被定義為“在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的，直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”。

相比于75號(hào)文，特殊目的公司：不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”；不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。

事實(shí)上，SPV的作用巨大，境內(nèi)企業(yè)在境外設(shè)立SPV者眾多，尤其是中概股等公司擬尋求海外上市融資的公司，這幾乎成為了標(biāo)準(zhǔn)的做法。很多國內(nèi)民營企業(yè)，比如新浪、搜狐、網(wǎng)易，都是通過境外的SPV，將境內(nèi)公司變?yōu)橥赓Y企業(yè)，再進(jìn)行海外上市。

這意味著37號(hào)文是對(duì)企業(yè)通過SPV進(jìn)行海外投資的認(rèn)可。事實(shí)上，國內(nèi)很多企業(yè)設(shè)立SPV不僅是為了在境外融資，還有相當(dāng)一部分是為了進(jìn)行海外投資。如境內(nèi)企業(yè)在英屬維爾京群島這樣的避稅天堂注冊(cè)一個(gè)SPV，然后將其作為直接出資人，在美日歐等國家和地區(qū)進(jìn)行投資并購。在某些情況下，可以進(jìn)行合理避稅，并避免因投資目的地存在投資歧視而帶來麻煩。

此外，“返程投資”的定義也得到了進(jìn)一步的明確和簡化，相比于原來的75號(hào)文，簡化并明確直接投資的方式為通過“新設(shè)、并購等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益。事實(shí)上，國內(nèi)資本市場熟知的VIE架構(gòu)的來源便是75號(hào)文的該項(xiàng)規(guī)定。大成律師事務(wù)所合伙人卿正科表示，這一調(diào)整對(duì)VIE架構(gòu)的實(shí)際運(yùn)作不會(huì)有太大的變化，但卻豐富了VIE的內(nèi)涵，是對(duì)VIE架構(gòu)的利好。“以前設(shè)立VIE架構(gòu)即是通過在海外的SPV進(jìn)行融資，但現(xiàn)在除了融資之外還能夠進(jìn)行投資，實(shí)用性會(huì)增強(qiáng)不少。”

而讓VIE架構(gòu)會(huì)具有更強(qiáng)實(shí)用性的一點(diǎn)是，37號(hào)文第一次明確非上市特殊目的公司實(shí)施的針對(duì)境內(nèi)企業(yè)董監(jiān)高與員工的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃（“ESOP”）可以辦理外匯登記并出臺(tái)了辦理的細(xì)則，填補(bǔ)了該操作實(shí)踐中無法可依的狀況。

根據(jù)37號(hào)文，非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對(duì)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人在行權(quán)前可申請(qǐng)辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。

“以前很多擬赴海外上市的非上市公司在進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)時(shí)，面臨操作性的難題，若選擇直接持有境外公司的股權(quán)，但在外匯登記時(shí)將遇到一定的障礙，而這一新規(guī)定有望消除這一障礙?！鼻湔品Q。

（責(zé)任編輯：祝玉婷）

中國外管局：加強(qiáng)對(duì)境內(nèi)機(jī)構(gòu)和個(gè)人設(shè)立境外特殊目的公司的管理2010年11月09日 10:23