深圳華程律師事務(wù)所合伙人

資深律師, 擅長(zhǎng)金融法律, 在金融法律政策方面有較深入的研究和實(shí)踐

何富杰

廣東海際明律師事務(wù)所合伙人、高級(jí)律師

于2006年?duì)罡驺y行利用技術(shù)手段額外增加收費(fèi)，是首宗狀告銀行跨行取款收費(fèi)案的律師

廖治超

廣東舜華律師事務(wù)所律師

曾長(zhǎng)期在銀行部門工作

時(shí)代周報(bào):《商業(yè)銀行法》和《商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格管理暫行辦法》的主要沖突是什么？

張?jiān)伲簭姆芍贫ǖ某绦騺?lái)看，《商業(yè)銀行法》和《商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格管理暫行辦法》(下稱《辦法》)并不沖突。《商業(yè)銀行法》由全國(guó)人大制定，是對(duì)商業(yè)銀行各方面的規(guī)定，而《辦法》是根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》等有關(guān)法律法規(guī)，由中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)共同制定，是關(guān)于商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格這個(gè)方面的規(guī)定。

張韜：《商業(yè)銀行法》是國(guó)家法，且修訂版于2004年初生效。而《辦法》是由銀監(jiān)會(huì)和發(fā)改委制定的一個(gè)部門規(guī)章，于2003年10月1日生效。因此按照“上位法優(yōu)于下位法”的原則，銀行自行設(shè)立收費(fèi)項(xiàng)目、自行漲價(jià)的行為直接違反了《商業(yè)銀行法》。商業(yè)銀行依照《辦法》來(lái)制定的價(jià)格，本身就是一個(gè)與國(guó)家法相抵觸的，無(wú)效的依據(jù)。

董正偉：除此之外，《辦法》違反《憲法》和《商業(yè)銀行法》規(guī)定，限制了公民權(quán)利。權(quán)利義務(wù)一致原則是《憲法》規(guī)定的基本法律原則。然而《辦法》卻僅僅是規(guī)定了商業(yè)銀行的收費(fèi)權(quán)利，作為市場(chǎng)交易的另一方儲(chǔ)戶或者消費(fèi)者的權(quán)利沒(méi)有體現(xiàn)。作為法律制定機(jī)關(guān)的發(fā)改委、銀監(jiān)會(huì)是執(zhí)行國(guó)家社會(huì)公共管理事務(wù)的部門，應(yīng)當(dāng)站在公共的立場(chǎng)制定規(guī)章制度。

時(shí)代周報(bào):銀行制定收費(fèi)項(xiàng)目和價(jià)格，是否應(yīng)該有一個(gè)聽(tīng)證/論證的過(guò)程？

董正偉： 現(xiàn)在商業(yè)銀行銀行卡發(fā)卡量超過(guò)21億張。21億張銀行卡直接關(guān)系到13億多中國(guó)人民的切身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，每個(gè)國(guó)有大銀行都有3億-4億的持卡人，這就是一個(gè)公共利益問(wèn)題。很簡(jiǎn)單的道理，從事市場(chǎng)交易行為，買賣雙方要協(xié)商交易價(jià)格問(wèn)題，銀行也不例外。換句話說(shuō)，商業(yè)銀行制定一個(gè)面向幾億用戶的銀行儲(chǔ)戶合同或者收費(fèi)項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，如何和儲(chǔ)戶協(xié)商定價(jià)呢？《價(jià)格法》第23條規(guī)定，涉及公共利益和公益性產(chǎn)品，服務(wù)價(jià)格應(yīng)當(dāng)聽(tīng)證或者論證，征求消費(fèi)者意見(jiàn)。

何富杰：那肯定是應(yīng)該有的，但是具體怎么建立還是要相關(guān)部門來(lái)研究。一定要有一個(gè)消費(fèi)者代表，像外國(guó)就有這樣的三方協(xié)商機(jī)制，資方代表、勞方代表，還有政府。

時(shí)代周報(bào):現(xiàn)在有一種說(shuō)法，持卡人與銀行簽訂交易條約，銀行在未征求客戶同意的情況下，單方面增加收費(fèi)項(xiàng)目，是單方面修改格式合同，是漠視客戶協(xié)商權(quán)的體現(xiàn)。你如何看待這種說(shuō)法？

董正偉：從市場(chǎng)交易行為過(guò)程來(lái)說(shuō)，商業(yè)銀行和儲(chǔ)戶的存取款服務(wù)就是一個(gè)交易合同，必然存在一個(gè)約定的交易條款和方式。存折和銀行卡是儲(chǔ)戶和銀行之間的長(zhǎng)期存取款合同，雙方簽字后就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照約定條件履行義務(wù)。單方面變更合同就是違約或者侵權(quán)，違反《合同法》規(guī)定。合同已經(jīng)生效，就產(chǎn)生法律效力。銀行和儲(chǔ)戶之間的儲(chǔ)蓄合同更應(yīng)當(dāng)不折不扣地履行，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)守信是銀行業(yè)生存發(fā)展的命脈。

張韜：我認(rèn)為這不僅是漠視的行為，而且是一種違約行為。銀行單方面變更合同內(nèi)容，且沒(méi)有采取有效的告知方式，實(shí)際上侵害了儲(chǔ)戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)、公平交易權(quán)以及知情權(quán)。

何富杰：這就是擅自變更合同。合同應(yīng)該是雙方協(xié)商一致的條款。你要變更應(yīng)該之前告訴我，而不是變更之后，才通知我。合同的告示在我們合同法，是一種新的要約，對(duì)于合同條款的變更視為合同的新要約，我們持卡人沒(méi)有接受這個(gè)新要約之前，你發(fā)出通知告示都是不行的。

時(shí)代周報(bào)：這次在ATM跨行取款收費(fèi)漲價(jià)的問(wèn)題上，很少有人提到銀聯(lián)，有人說(shuō)其實(shí)大家找錯(cuò)了目標(biāo)，其實(shí)是銀聯(lián)在向銀行收費(fèi)，ATM機(jī)只是銀聯(lián)聯(lián)系各銀行的一個(gè)機(jī)器，你怎么看這個(gè)問(wèn)題？

廖治超：這個(gè)問(wèn)題我來(lái)介紹一下。銀聯(lián)是為不同銀行之間提供清算、交割服務(wù)的一個(gè)銀行卡組織。世界上最大的銀行卡組織是萬(wàn)事達(dá)，還有Visa。它是為不同銀行提供清算交割服務(wù)的。因?yàn)檫@兩大國(guó)際巨頭在中國(guó)攻城拔寨，中國(guó)才成立了自己的銀行卡組織—銀聯(lián)。它是作為各大發(fā)卡行的代理方進(jìn)行清算交割的。具體是這樣，持卡人拿著銀行卡去不同的銀行取錢，就會(huì)發(fā)生跨行交易。這個(gè)代理清算就由銀聯(lián)提供。

何富杰：現(xiàn)在就應(yīng)該有一個(gè)對(duì)它的監(jiān)督問(wèn)題，因?yàn)樗且粋€(gè)壟斷的組織。這涉及誰(shuí)來(lái)監(jiān)控它，怎么監(jiān)控它，不讓它侵犯消費(fèi)者的權(quán)益，這是個(gè)需要研究的問(wèn)題。

銀行業(yè)

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