摘要

誠然，對于資金的“收放”國家層面還是非常重視的，刑法第176條非法吸收公眾存款罪就是實例。既然，向社會不特定多數(shù)人“吸收”存款涉嫌犯罪；那么，向社會不特定多數(shù)人“發(fā)放”貸款涉嫌犯罪嗎？司法界爭論，金融界觀望，其實早在2012年最高人民法院就有了批復(fù)，我們一起來看。

案例

案件事實比較簡單，廣東省深圳市何某與張某設(shè)立公司，在為取得貸款業(yè)務(wù)許可的情況下，向社會不特定人群發(fā)放貸款，公司以放貸為業(yè)，檢察院認為其行為構(gòu)成刑法第225條非法經(jīng)營罪，基層法院判決其行為不夠成非法經(jīng)營罪。

廣東省高院向最高人民法院請示：此類行為是否屬于刑法第225條規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，最高院認為相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，因此，何某、張某行為不宜以非法經(jīng)營罪處罰。

長期以來，非法經(jīng)營罪第四款“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”一直是懸在民間機構(gòu)頭上的一把達摩克里斯劍。到底什么樣的行為屬于“其他”，這個用英文表達是“others",用邏輯表達是“A補”的東東到底有哪些外延？！

有一次在某金融機構(gòu)開會，產(chǎn)品經(jīng)理興致勃勃地介紹了一款尖叫的產(chǎn)品，專家組一片沉默，一位教授嘆了一口氣說，這不會不超范圍經(jīng)營，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪??？！至今印象深刻，現(xiàn)在我們對“其他”二字的摸索還在繼續(xù)，但可以確定的是，司法機關(guān)明確了“罪刑法定”原則，不會采取類推的辦法，雖然具有社會危害性，也不會單純?yōu)榱松鐣：π远黾哟驌裘妗?/p>

這可以讓很多金融機構(gòu)，尤其是民營金融機構(gòu)放心，只要律師窮盡的現(xiàn)行法研究，就能給出確定的行為邊界。而，這個邊界，就是“負面清單”的源泉。

事情要正反兩邊看，既然有社會危害性，國家不會坐視不管，法律也不允許有空白地帶。我國法律大廈已經(jīng)完成，尚不足以進入刑法調(diào)整的行為，行政法出面調(diào)整。

行政法規(guī)

《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》就是調(diào)整非法放貸的法規(guī)，該辦法第2條規(guī)定：任何非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動，必須予以取締。對”非法金融機構(gòu)”的定義給出了明確的說明，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆解、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動的機構(gòu)。非法機構(gòu)的籌備組織，都被認為是非法金融機構(gòu)。

這就表明，監(jiān)管機構(gòu)對于非法的金融機構(gòu)態(tài)度是嚴(yán)肅的，堅決予以取締。讀者可能會聯(lián)想到去年在全社會征求意見的《放貸人條例》，沒錯，我國法律的發(fā)展是遞進的，隨著經(jīng)濟發(fā)展和人民生活水平的逐漸提高，法律和法規(guī)都在更新。行政法規(guī)（regulation）作為各行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)管理的重要手段，其更迭的進程往往比法律（law）要快。

未來《放貸人條例》

未來《放貸人條例》的出臺將對民間組織放貸的資質(zhì)和行為邊界做清晰地劃分，對于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》將是有益的補充。

因此，對于民間放貸而言，并非抱住一個最高院“批復(fù)”就阿彌陀佛了。僅僅是不構(gòu)成犯罪，不用吃牢飯了而已，還是屬于監(jiān)管機構(gòu)嚴(yán)厲打擊的對象，采取了最嚴(yán)肅的行政處罰手段：取締。

市場上，也許存在一些放貸或變相放貸的“地下銀行”但還是見不得光，由不得人。合規(guī)，是以合法為基礎(chǔ)的；合法，是以不犯罪為基礎(chǔ)的。但不能說，這種行為不犯罪就一定是合法的。這個邏輯，大家應(yīng)該心知肚明。

民間放貸，“解禁”還在路上......