在“代幣發(fā)行融資”大量涌現(xiàn)，投機(jī)炒作盛行之后，央行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，對(duì)于ICO涉嫌從事非法金融活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)金融秩序，給予定性，媒體或自媒體不斷發(fā)聲，有些報(bào)道存在誤讀，認(rèn)真研讀公告，咱們聊聊幾個(gè)小細(xì)節(jié)。

1什么是“代幣發(fā)行融資”？

根據(jù)公告，我國對(duì)于代幣發(fā)行融資（首次代幣發(fā)行即ICO）的定義是：

融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等犯罪活動(dòng)。

請(qǐng)注意，在給“代幣發(fā)行融資”下定義的時(shí)候，同一句話中區(qū)分了“代幣”與“虛擬貨幣”，邏輯上講，監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為“代幣”與“虛擬貨幣”并非重合的概念，否則也不會(huì)有兩個(gè)指稱。

我們理解，這里的“代幣”指的是發(fā)行方發(fā)行的“原生代幣”。

而所謂”虛擬貨幣“是指2013年央行通知中的比特幣等“特定的虛擬商品”。

因此，公告打擊的范圍，我們認(rèn)為，限定在非法代幣發(fā)行融資領(lǐng)域，而不包括比特幣虛擬商品的既有買賣平臺(tái)。

2ICO的最大問題是“涉嫌從事非法金融活動(dòng)”

既然ICO的社會(huì)危害性來自“涉嫌從事非法金融活動(dòng)”，那么，其法律淵源和外延如何？

根據(jù)現(xiàn)行有效的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（2011修訂），第四條規(guī)定，非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資；

（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；

（四）中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

ICO可能涉嫌其中第（二）、（四）款，被認(rèn)定為非法金融活動(dòng)確有出處。

3代幣、虛擬貨幣不是“法幣”為啥公告用了《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》？

代幣發(fā)行融資中使用的代幣或虛擬貨幣不由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應(yīng)當(dāng)作為貨幣在市場上進(jìn)行流通。

在《中國人民銀行法》第二條即開宗明義，中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)金融穩(wěn)定。因此，打擊沖擊現(xiàn)行貨幣政策，積累金融風(fēng)險(xiǎn)，有可能影響金融穩(wěn)定的行為，受到央行節(jié)制。

而之所以用到《商業(yè)銀行法》，是因?yàn)?strong>公告第四條明確指出各金融機(jī)構(gòu)和非銀行支付機(jī)構(gòu)不得直接或間接為代幣發(fā)行融資和虛擬貨幣提供賬戶開立、登記、交易、清算、結(jié)算等產(chǎn)品或服務(wù)，對(duì)應(yīng)各地銀監(jiān)局的通知和《商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定，銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)不得為ICO發(fā)行方等提供支付結(jié)算等服務(wù)。

4“清退”倆字的法律淵源

對(duì)于普通金融消費(fèi)者而言“清退”二字，很陌生，有ICO參與群眾前來咨詢時(shí)，問我們“清退”的名詞從何而來？

很認(rèn)真地說，確有法律淵源。根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第十六條，因非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)形成的債權(quán)債務(wù)，由從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)清退。由此可見，清退是我國現(xiàn)行行政規(guī)章中的已有詞匯，并非公告獨(dú)創(chuàng)。

6為啥2013年用“通知”，2017年用“公告”？

有記者朋友來問這個(gè)問題的時(shí)候，我們也覺得很有趣，確實(shí)時(shí)隔四年，同樣是“虛擬幣”類型文件，為何采用了不同的公文形式。

以我們有限的參與立規(guī)、立標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)，立規(guī)部門（政府對(duì)口部門）通常不會(huì)單獨(dú)創(chuàng)立一種文體形式而是依據(jù)上位法、前置法來確定行文及抬頭。

還是《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第十二條，對(duì)于非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，經(jīng)中國人民銀行調(diào)查認(rèn)定后，做出取締決定，宣布該金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)為非法，責(zé)令停止一切業(yè)務(wù)活動(dòng)，并予公告。

請(qǐng)注意，這里采用了“公告”的說法，因此，央行主導(dǎo)下，對(duì)于非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的定性，宜采用公告形式，而非通知。就觀察，公告多用于對(duì)非法活動(dòng)的公之于眾，通知常與警示等相關(guān)，范圍可能較窄，內(nèi)容定性也不同。

另外，我們也注意到公告強(qiáng)調(diào)了“社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)高度警惕代幣發(fā)行融資與交易的風(fēng)險(xiǎn)隱患”，著重點(diǎn)名：虛假資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營失敗風(fēng)險(xiǎn)、投資炒作風(fēng)險(xiǎn)等，投資者須自行承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，這也暗含了金融消費(fèi)者教育的議題。