3.15快到了，這幾天很多朋友來打聽，會不會此次曝光對象是ICO和虛擬貨幣交易所？一些交易所的老板也犯嘀咕，不斷各種表忠心，那么，到底從法律上講，虛擬交易所的行為涉嫌犯罪嗎？會不會有人被請喝茶，且聽颯姐分解。

1虛擬貨幣交易所歷史上犯的錯誤，現(xiàn)在會追究嗎？

比特幣為首的虛擬貨幣，無疑考驗著世界主要國家的金融管理能力。認可為支付手段？規(guī)定為“特定的虛擬商品”？似乎大家還在摸索，但正在好人舉手還沒進行的時候，壞人已經(jīng)提前下手了。

一波一波的造幣神話，一場一場的線下營銷，一群一群的tokens粉，狂熱的氣氛感染了很多人，有的人抵押房屋孤注一擲，有的人借錢放大杠桿，有的人伺機開始內(nèi)幕交易操縱幣價。

正因為此，虛擬貨幣及與之相關(guān)的配套平臺和發(fā)行方式，有刑法規(guī)制的必要性。

虛擬貨幣交易所的原罪，可能包括：非法經(jīng)營罪（刑法第225條）、非法吸收公眾存款罪（刑法第176條）、詐騙罪（刑法第266條，如有內(nèi)外勾結(jié)內(nèi)幕交易行為多涉嫌此罪）、洗錢罪（刑法第191條）、盜竊罪（刑法第264條）、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪（刑法第285條第一款、第二款）等。

如上罪名，從我國虛擬貨幣交易所開始運營至今，均未超過追訴時效。原則上講，確有被追訴的可能。但是，我們認為也許“槍口會抬高一厘米”，因為，行政法和民商法可以管理好，調(diào)整好的領(lǐng)域，不需要刑法出來當(dāng)最后一把保障刀。因此，應(yīng)該不會追究歷史上的錯誤。

2幣幣交易，法幣與token交易，是非法經(jīng)營罪嗎？

非法經(jīng)營罪是著名的“口袋罪”，上海華東政法劉憲權(quán)教授認為這個罪名“作為計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物而廣受詬病，但因其在我國當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展狀況下仍具有一定的存在價值和意義而尚未達到壽終正寢的境地。”

根據(jù)該罪名第3項的規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

每次有朋友把區(qū)塊鏈技術(shù)直接說成“大賬本”的時候，我都有種五味雜陳的感覺。如果當(dāng)真做了資金轉(zhuǎn)移收付，那就更說不明白了。

有朋友說，咱不跟本國法幣與外國法幣掛鉤，就是幣幣交易呢？可惜，刑法第225條第4項又道：其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，也構(gòu)成本罪。

所以，幣幣交易，可能會被理解為“其他”，從而納入刑法規(guī)制之內(nèi)。

當(dāng)然，有個解套的辦法，2012年我國最高人民法院曾有一個回函，針對某省高院詢問的問題，沒有放貸資質(zhì)的企業(yè)和個人，如果以放貸為業(yè)，擾亂市場秩序，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪而定罪處罰。

最高人民法院給的結(jié)論是：不宜。因此，如果最高人民法院也同樣給某下級法院一個函或者有公報案例（例如代持股份被承認等），那么，在我國虛擬貨幣交易所的正常經(jīng)營將不再被視為涉嫌刑法第225條非法經(jīng)營罪。

3犯罪圈的劃定，到底由啥決定？

根據(jù)中國人民大學(xué)田宏杰教授（一位女老師）的觀點，“刑法作為所有部門法的后盾與保障，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責(zé)任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保護性規(guī)則的規(guī)定，更要在實質(zhì)上受制于其與前置法之保護性規(guī)則共同保障的調(diào)整性規(guī)則的規(guī)定”。

給大家翻譯翻譯，也就是說，刑法到底打擊到什么程度，不是自己就能決定的，而是要看“入罪門檻”的寬窄，也就是國家機關(guān)是否批準、同意等，刑法不能超越行政機關(guān)的規(guī)則而冒進。

請注意，這里的國家機關(guān)，可不是地方監(jiān)管機構(gòu)，必須是國家級。

從颯姐的實務(wù)經(jīng)驗來看，刑法在一些民間借貸、民間糾紛中曾扮演過不好的角色，以至于公安部等直接發(fā)文，強令禁止公安機關(guān)查收民事案件。

因此，公安機關(guān)已然十分收斂，行政法還沒有看明白的地方，一般不會輕易出手。這也就是為什么2014年初，還有人敢說：“只要老百姓不去鬧，P2P想怎么干怎么干！”的原因。

如今互聯(lián)網(wǎng)金融的燙手山芋，從網(wǎng)絡(luò)借貸平臺跳轉(zhuǎn)到虛擬貨幣交易所，歷史是驚人的相似。

如今公安機關(guān)辦案十分謹慎，颯姐參與辯護的某省首例虛擬貨幣交易所涉刑案，辦案機關(guān)在取證、逮捕、挽損等方面都做得非常細致，讓我這個對手都暗暗贊嘆。目前，我們預(yù)判，純詐騙類交易所，有傳銷等手段的交易所和ICO會被首先處理。

4求處罰，就可以不坐牢嗎？

與美國相比，我國的民事侵權(quán)判賠和行政處罰力度，并沒有把壞孩子的屁股打疼。

颯姐赴美留學(xué)的入學(xué)考試就是一道侵權(quán)法的題目，細節(jié)我記不清了，就是記得一個老太太在飯館吃飯，被魚骨頭卡住了，最后法院把飯館判得傾家蕩產(chǎn)。

彼時，我還不能理解為何要這么狠？此時，倒是能理解幾分，無非是用高昂的成本懲戒世人，利用理性經(jīng)濟人原理，把大家都勸回到謹慎小心服務(wù)的軌道上來。行政處罰，同理。

既然都是為了規(guī)制人的不良行為，如果反其道而行之，新興業(yè)態(tài)求處罰，一旦給了巨額處罰或判賠，是不是就不會追究刑事責(zé)任了呢？

呵呵，很多學(xué)者是這樣認可這一觀點。為什么他們會這樣認為呢，因為在法學(xué)院大家都會學(xué)習(xí)“吸收主義”，重罪吸收輕罪，所以，有些人就把這個原則用在如上情形下。

可惜，這個觀點有問題，刑事處罰不能替代行政處罰，一個仿真槍網(wǎng)絡(luò)銷售者被捕后，其家人繼續(xù)經(jīng)營網(wǎng)店，一人坐牢，家人重操舊業(yè)，這樣的問題得解決，那就是，既要刑事處罰，又得關(guān)門歇業(yè)。

即便是按照很多學(xué)者的觀點，采納吸收主義，也是刑法處罰吸收行政處罰，求處罰換不來免牢獄。

5未來，“口子” 趨嚴還是放松？

2017年國家社科基金重大項目《網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的綜合治理研究》應(yīng)運而生，社科基金的分量極重，選中“網(wǎng)絡(luò)金融犯罪”本身就是在國家層面已經(jīng)關(guān)注到互聯(lián)網(wǎng)金融刑事風(fēng)險和案件了，并且積極尋求大腕學(xué)者的獻言獻策。

本次國家社科基金重大項目是由廈門大學(xué)刑法帶頭人李蘭英教授（女老師），從公開研討會（2018年1月）成果看，網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的綜合治理要有“頂層設(shè)計”，以刑法治理為中心，對接金融監(jiān)管，社會預(yù)防，情景預(yù)防和效果評估等方面的內(nèi)容。采用全景主義和復(fù)眼觀察，抽離綜合治理網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的要素，以達到良好的治理效果。

具體內(nèi)容和邏輯細節(jié)，颯姐不便繼續(xù)透露，但可以肯定未來四年，都是互聯(lián)網(wǎng)金融刑法研究的重點年份，也一定會有相應(yīng)的案子和行為人作為被研究對象，載入史冊。

如果官方對ICO的態(tài)度不變，經(jīng)營比特幣等虛擬貨幣交易兌換的平臺很難在境內(nèi)找到合法經(jīng)營的模式，除非有天才的設(shè)計和法學(xué)家（含實務(wù)專家）的反復(fù)論證。

不過，監(jiān)管是動態(tài)的，隨著國際局勢與各國對待虛擬幣的態(tài)度演變，也許，會采用刑法修正案、最高院司法解釋、公報案例等形式，將刑法從馬前卒轉(zhuǎn)化成“士”的角色，那時候，市場也就不焦慮了，監(jiān)管機關(guān)司法機關(guān)各司其職，不阻滯也不放任，如烹小鮮....

以上就是今天的分享，感恩讀者！