對(duì)于我國(guó)刑法的空間適用問題，在ICO加密數(shù)字代幣初次發(fā)行及后續(xù)二級(jí)市場(chǎng)買賣方面，研究的課題較少。今天我們來(lái)討論，我國(guó)刑法在國(guó)際化ICO背景下的適用問題，換句話說(shuō)，在中國(guó)法域外，ICO涉刑，中國(guó)法律是否有管轄權(quán)。

1邏輯起點(diǎn)

一國(guó)刑事法律是否對(duì)域外某犯罪行為管轄，從本質(zhì)上講，是要看該行為是否侵犯了我國(guó)刑法所保護(hù)的“法益”。那么，法益的特征是什么？

（1）法益必與利益相關(guān)聯(lián)（張明楷2016）。但利益是正義的基礎(chǔ)，正義是利益的最高標(biāo)準(zhǔn)，“利益是法所規(guī)律的目的，而正義則是法所規(guī)律的最高標(biāo)準(zhǔn)”（【日】美濃部達(dá)吉《法之本質(zhì)》1993）。

（2）法益必是保護(hù)“人”的利益。這里的“人的利益”，我們做廣義解釋，也就是除卻自然人的現(xiàn)實(shí)利益外，還包括保護(hù)自然人利益基礎(chǔ)上且能夠還原為自然人利益的集體利益、國(guó)家利益等。其中，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的管理，必須以保護(hù)自然人利益為基礎(chǔ)，否則，就失去了被保護(hù)的意義。

（3）法益具有可侵害性。這一點(diǎn)不難理解，如果不具可侵害性，也就沒有保護(hù)的必要。

由以上三個(gè)特征，我們可以判斷，什么樣的利益，才是刑法要保護(hù)的法益。那些單純?yōu)榱诵姓侍岣?、減少行政成本的利益，不是刑法所保護(hù)的法益。應(yīng)當(dāng)尋求行政法律法規(guī)之保護(hù)。

同時(shí)，對(duì)于我國(guó)國(guó)民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因?yàn)榕c利益相關(guān)，且為人的利益，在受到不法侵犯時(shí)，當(dāng)然因其屬于我國(guó)刑法保護(hù)的法益，而擁有管轄的正當(dāng)性。

2空間適用

刑法的空間適用問題，實(shí)際上就是在國(guó)內(nèi)外哪些行為，一國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)管轄的問題。其法律淵源來(lái)自于：一、國(guó)際條約，我國(guó)簽署并實(shí)施的國(guó)際間條約、協(xié)議等；二、刑法典，我國(guó)刑法條文。

我國(guó)締結(jié)、參加的國(guó)際條約中規(guī)定的罪行，我國(guó)在所承擔(dān)義務(wù)的范圍內(nèi)行使行使管轄權(quán)的，適用中國(guó)刑法。

也就是說(shuō)，國(guó)際條約里規(guī)定的我國(guó)具有管轄權(quán)的，我國(guó)采取“普遍管轄原則”擁有管轄權(quán)。如外國(guó)人在外國(guó)從事的某類行為，如恐怖融資、洗錢等行為，我國(guó)具有管轄權(quán)的，實(shí)體法還是采用中國(guó)刑法，尤其是分則部分，而不是行為發(fā)生地國(guó)家實(shí)體法。

在海外發(fā)行ICO，我們認(rèn)為ICO是一種融資行為，如果涉及恐怖融資、洗錢等行為，我國(guó)擁有管轄權(quán)或根據(jù)國(guó)際刑警請(qǐng)求，中國(guó)公安機(jī)關(guān)將行使偵查權(quán)，追究行為人的刑事責(zé)任。

我國(guó)刑法典，采取了“遍在說(shuō)”，與行為地說(shuō)、結(jié)果地說(shuō)不同，遍在說(shuō)是指犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪，而受到我國(guó)刑法的追究。

具體而言，中國(guó)人在國(guó)外犯罪，適用中國(guó)刑法。但中國(guó)刑法規(guī)定的最高刑期三年以下有期徒刑的，可以不予追究。一般而言，中國(guó)自然人在國(guó)外犯罪，中國(guó)刑法具有管轄權(quán)，但“輕罪”除外。

但是，如果中國(guó)人在國(guó)外犯罪，侵害兩國(guó)各自的自然人財(cái)產(chǎn)權(quán)等，則情況有所不同。

如中國(guó)自然人A在日本國(guó)進(jìn)行“空氣幣”發(fā)行與銷售，涉嫌詐騙我國(guó)國(guó)民及當(dāng)事國(guó)國(guó)民，原則上應(yīng)適用日本國(guó)刑法，但A趁未東窗事發(fā)而潛逃回國(guó)內(nèi)，我國(guó)將不再把A引渡到日本國(guó)，而由我國(guó)刑法進(jìn)行規(guī)制。

同時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為，倘若中國(guó)公民在國(guó)外實(shí)施的行為并未觸犯所在地國(guó)的刑法，行為也沒有侵犯我國(guó)的國(guó)家與公民法益，就不宜適用我國(guó)刑法（張明楷2016）我們認(rèn)同這一觀點(diǎn)，在海外發(fā)行ICO如果并未觸犯行為地國(guó)刑法，行政法等除外，并不能因?yàn)槠湫袨閱渭冞`反了我國(guó)刑法而被刑法科以刑罰。

當(dāng)然，如果上述行為侵犯到我國(guó)國(guó)家和公民利益，根據(jù)保護(hù)管轄原則，我國(guó)刑法都具有確定的管轄權(quán)。有些ICO發(fā)行方是外國(guó)法人機(jī)構(gòu)，開曼群島設(shè)立區(qū)塊鏈公司、新加坡基金會(huì)等，根據(jù)我國(guó)刑法第8條規(guī)定，外國(guó)人在中國(guó)境外對(duì)中國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，按照刑法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

請(qǐng)注意，要判斷一個(gè)外國(guó)人或法人，國(guó)際涉刑行為是否適用中國(guó)刑法，首先要看本地法律是否認(rèn)為該行為是犯罪，例如構(gòu)成我國(guó)刑法第176條非法吸收公眾存款罪的行為，在美國(guó)等國(guó)家不屬于刑法規(guī)制的范圍，而構(gòu)成我國(guó)刑法第266條詐騙罪的行為，在美國(guó)也屬于犯罪行為（“雙犯罪”），則中國(guó)刑法的域外適用則有了前提。

其次，我國(guó)刑法規(guī)定的最低刑期為三年以上有期徒刑的，可適用中國(guó)刑法。即對(duì)所謂“輕罪”（如：刑法第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪等）不適用，僅三年有期徒刑起刑的罪名，才能夠被域外適用，輕型犯罪不在域外適用的范圍內(nèi)。

再次，要確認(rèn)行為人的國(guó)際為非中國(guó)國(guó)籍，但為逃避法律責(zé)任而設(shè)立的公司、基金會(huì)等掩蓋非法目的的企業(yè)或組織，不能按照外國(guó)人對(duì)待，而應(yīng)該直接追究其實(shí)際控制人，往往是中國(guó)人或組織的法律責(zé)任。那就直接按照屬人原則管轄，不必具備“雙犯罪”和最低三年以上有期徒刑等要求。

3海外發(fā)行ICO轉(zhuǎn)售中國(guó)自然人（俗稱：出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷ICO），中國(guó)刑法有權(quán)管轄

ICO是區(qū)塊鏈公司或去中心化組織發(fā)行初始加密代幣，出售給參與者從而融得資金，用于項(xiàng)目開發(fā)的一種融資方式，是區(qū)塊鏈項(xiàng)目的資產(chǎn)證券化（姚前2017）。

同時(shí)，2017年9月4日，中國(guó)人民銀行,中共中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室,工業(yè)和信息化部,國(guó)家工商行政管理總局,中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì),中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì),中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，明確指出：代幣發(fā)行融資是指融資主體通過(guò)代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)的公開融資行為。

中國(guó)自然人或組織通過(guò)其所控制的海外區(qū)塊鏈項(xiàng)目主體，在海外發(fā)行ICO，售賣給中國(guó)自然人的行為，區(qū)塊鏈及加密代幣行業(yè)稱之為：ICO出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷。

其特點(diǎn)包括：

（1）實(shí)際發(fā)行人，為中國(guó)籍公民。

（2）融資對(duì)象為中國(guó)普通投資人。

（3）區(qū)塊鏈項(xiàng)目失敗風(fēng)險(xiǎn)存在，亦存在詐騙風(fēng)險(xiǎn)。

（4）公司架構(gòu)搭建復(fù)雜，多具有外國(guó)合法公司身份。

（5）銷售手段多樣，有分銷商等。

（6）與國(guó)內(nèi)外代幣交易所具有關(guān)聯(lián)。

實(shí)際發(fā)行人為中國(guó)籍公民，則根據(jù)屬人管轄原則，只要不是最高刑期三年以下有期徒刑的，則其在海外所做的犯罪行為也要被追究。那就涉及一個(gè)問題，發(fā)行ICO是不是犯罪行為？

從我國(guó)2017年9月4日公告看，在我國(guó)境內(nèi)發(fā)行ICO的行為并定義為非法融資，但非法融資行為是否構(gòu)成犯罪值得商榷。

目前，ICO可能涉及的罪名包括：刑法第176條非法吸收公眾存款罪、第179條擅自發(fā)行股票債券罪、第192條集資詐騙罪、第225條非法經(jīng)營(yíng)罪、第266條詐騙罪等，但是，一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，要同時(shí)具有：構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性。

其中，ICO代幣發(fā)行行為，具有違法性，當(dāng)然，違反七部委公告的違法性是否值得刑法考慮，在此不討論。

構(gòu)成要件符合性，也就是刑法規(guī)定的違法類型，即便具有社會(huì)危害性，如果刑法沒有將其規(guī)定為犯罪行為，根據(jù)罪刑法定原則，不可被認(rèn)定為犯罪。

有責(zé)性，也就是非難可能性，只有具有刑事責(zé)任能力的人或法人才能成為刑法規(guī)制的對(duì)象。

同時(shí)，處于現(xiàn)實(shí)考慮，我們必須從另外一個(gè)維度考慮問題，構(gòu)成上述犯罪行為，需要扎實(shí)的證據(jù)基礎(chǔ)，沒有證據(jù)證明的行為不能被認(rèn)定為犯罪。

當(dāng)然，我們還需要理清，一些罪名的適用范圍明顯狹小，不能適用打擊犯罪的需要，其前置法如果出現(xiàn)修改，則如刑法第179條擅自發(fā)行股票證券罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)將出現(xiàn)劇烈變化。

如果《證券法》將證券的范圍擴(kuò)大，ICO發(fā)行的Coins 或Token等有價(jià)證券、使用權(quán)憑證，也被認(rèn)定為證券的一種。那么，刑法第179條的適用，在ICO代幣發(fā)行方面將行得通。目前，由于《證券法》尚未修改，因?yàn)樵撟锩荒茴愅七m用。

對(duì)比詐騙罪，詐騙罪在世界各國(guó)基本都屬于犯罪行為，外國(guó)人（含外國(guó)法人）在外國(guó)進(jìn)行的對(duì)我國(guó)公民的詐騙行為，根據(jù)保護(hù)管轄原則，只要侵犯了我國(guó)國(guó)家利益和公民的法益，中國(guó)刑法具有管轄權(quán)。

當(dāng)然，如前所述，根據(jù)刑法第8條的規(guī)定，必須具備兩個(gè)前提條件：行為地國(guó)與國(guó)籍國(guó)都認(rèn)為是犯罪；我國(guó)刑法規(guī)定最低刑為三年以上有期徒刑。ICO項(xiàng)目發(fā)行方，如果發(fā)行虛假項(xiàng)目，騙取我國(guó)自然人的財(cái)產(chǎn)，則中國(guó)刑法具有管轄權(quán)。

囿于篇幅所限和個(gè)人能力，對(duì)于ICO通過(guò)私募方式售賣給機(jī)構(gòu)，再由機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)賣給普通投資人及銷售過(guò)程中非法傳銷是否構(gòu)成犯罪，是否由我國(guó)刑法管轄等問題，本文不再討論。

小結(jié)

ICO涉刑，中國(guó)法律是否管轄的課題，沒有唯一答案。

要根據(jù)屬人管轄原則、保護(hù)管轄原則、普遍管轄原則進(jìn)行分情況討論。其中，必須注意，普遍管轄原則的適用范圍狹窄，注意與其他國(guó)家刑法適用范圍的界分。

對(duì)于本文討論的中國(guó)國(guó)籍人士到海外進(jìn)行ICO加密代幣發(fā)行，銷售給中國(guó)公民的行為，對(duì)其特點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)，對(duì)可能涉嫌的罪名進(jìn)行討論，著重討論了目前很有可能變動(dòng)的刑法第179條擅自發(fā)行股票證券罪的適用范圍。

最后，我們有必要回歸通篇文章的邏輯起點(diǎn)，那就是刑法所要保護(hù)的法益，不是所有的利益都可以上升為以生命和自由為代價(jià)的“刑罰”法規(guī)的保護(hù)范圍。